关于浅析双边投资协定投资定义条款之功能定位的论文
在对投资定义条款的功能进行定位时，应首先考察投资定义条款作为定义条款的内在本质属性。按照德国学者卡尔·拉伦茨对法条的分类，投资定义条款属于不完全法条中的描述性法条，对BIT 项下其他法条中出现的“投资”一词进行描述。投资定义条款作为不完全法条，并不是直接规定权利义务分配的陈述性规定，只有在与使用了“投资”一词的其他法条共同作用，才能产生实际的法效果。概念在法系统中具有独特的功能: 概念是“对法律事实进行定性的。既确定事件、行为和物品等的自然性质和社会性质，又确定事件、行为和物品等的法律性质，因而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构”，是构成和适用法律规则和法律原则的基本因素。
法律必须首先借助于对社会生活中多元现象的分类，然后通过分类辨识具有相同要素的情形，再通过对具有相同要素的情形适用特定的规范标准，才能实现合理正义的社会秩序。这里，对各种社会现象进行分类的工具就是法律概念。离开了概念，法律确定性、可预见性的理想也将无法实现。在BIT 这个法系统中，投资定义条款就是对“投资”这一概念进行定义的法律条款，其作用即在于为BIT 这个具象的法律体系提供建构的基本元素，并为该体系中的其他法律规范、规则、原则实现其法律效果奠定不可或缺的基础。投资定义条款作为法律规范的这种“不完全性”和法律概念的本质，决定了其对BIT 及其各条款的限制适用功能。
投资定义条款的功能实质———条约适用事项范围的界定要讨论投资定义条款在BIT 法律框架下的功能实质，首先有必要简要勾勒其所在的整体———BIT 的法律框架。BIT 从其初始形成至今已愈四十年，尽管在具体条款内容和细微结构上出现了许多变化，但是其基本内容项和基本法律框架并无质的改变。其基本框架如下表所示: 由表1 可见，BIT 的基本框架结构内容和普通条约内容相差无几，都由约名、序言、定义条款、实质性条款和附件这五部分内容构成。这里实质性条款包括规定具体权利义务的实体性条款和争端解决的程序性条款。这种序言、概念、实体性条款、程序性条款的经典条约架构简单明了，各部分内容之间的分工明确: 在BIT 这个法系统中，序言明确了BIT 的宗旨和目的，是原则性规定; 实质性条款规定的是缔约方和投资者具体权利义务和法律后果，是法律规则; 而投资定义条款就是对“投资”进行概念界定的定义条款，是法律概念、适用条款。投资定义条款的功能实质就是限定BIT 适用的事项范围。首先，投资定义条款为BIT 的适用提供了基础，条款中关于投资的定义决定了BIT可适用的事项范围。从条约整体层面上看，投资定义条款服务于BIT 促进和保护投资的条约目的。对于资本输出国而言，投资定义条款决定了其意欲通过条约保护的资产范围，对于资本输入国而言，投资定义条款决定了其意欲通过条约吸引的投资类型。
因此，投资定义条款对于BIT 而言是基础条款、准入条款。投资定义条款作为定义条款的功能即在于限制BIT 的适用范围，具体而言，法律文件中的定义条款决定了法律文件中具体规则的适用对象———实体权利义务的承载者，和该法律文件的适用范围———程序权利义务的适用范围。BIT 投资定义条款中对于“投资”范围的界定构成了确定BIT 中实体与程序规则的适用范围的决定性要素之一。投资定义条款的功能实现———具体条款目标的成就条件法的功能实现必须具备一定的条件，这些条件的实现就是投资定义条款目标的成就，亦即投资定义条款功能的实现。按实现条件的来源不同，可将影响法的功能实现的条件分为内在条件和外在条件。内在条件是指法律的准确、合理制定，又分为法律形式上的.准确、合理制定和法律内容上的准确、合理制定; 外在条件则包括法律的准确、合法、及时适用。充分实现法的功能就要求满足这些内、外在条件。依此，投资定义条款限制适用事项范围功能实现的具体条件可分解为:
( 一) 投资定义条款功能实现的内在条件———条款的准确、合理制定
1. 投资定义条款的准确制定———用语准确用语准确是法律条文的最基本要求。对于投资定义条款而言，用语准确不仅是其作为法律条文所应满足的确定性的要求，更是其作为界定条约适用事项范围的定义条款所应具备的准确性要求。
2. 投资定义条款的合理制定———涵盖的投资类型范围合理投资定义条款内容合理，实质上要求投资定义条款所涵盖的投资类型的范围必须符合BIT 的缔约目的。投资定义条款的限制条约适用的功能定位决定了其条款目标应服务于BIT 的目标定位。因此，在确定投资定义条款的目标定位之前，先要明确BIT 的目标定位。尽管不同BIT 的总体缔约目的是相同的，但BIT 作为国际投资协定，其目标定位应注意区别于国内立法的立法目标定位。与后者由国家立法机构的单方意志决定所不同，前者取决于缔约双方的利益与意愿的博弈。
BIT 具体的缔约目标会因缔约方立场的不同而产生差异。对于资本输出国而言，缔约目的是为了保护从而促进本国投资者在东道国的投资，因此，出于本国利益最大化的考量，其拟定投资定义条款的目的在于尽可能广地界定“投资”类型。而对于资本输入国而言，缔约目的则是双重的，一方面是为了通过为外国投资者提供适当的保护从而吸引外国投资者到本国投资，另一方面也是为了明确本国对特定范围内的外国投资者所承担的特定程度上的保护义务，因此，出于东道国承担保护义务的意愿与能力在程度上的差异，其所拟定的投资定义条款的目的在于使其所涵盖的“投资”类型范围符合其意欲保护的、有限的投资类型范围相一致。至此，在出现利益冲突的情况下，符合缔约一方缔约目标的投资定义条款并不符合缔约另一方的缔约目标。因此，内容合理是一个相对要求，在缔约双方具体缔约目标并不一致的情况下，是相对于缔约国一方而言的。
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